La Cour de cassation persiste et signe : les périodes de maladie, qui ne sont pas assimilées à du travail effectif par la loi, ne permettent pas à un salarié d’acquérir des congés payés.

Pourtant, le droit communautaire ne dit pas la même chose. Ainsi, pour le juge communautaire, un salarié absent pour raisons de santé, d’origine professionnelle ou non, pendant la période de référence des congés, ne saurait voir affecté son droit au congé annuel d’au moins 4 semaines (CJUE 24 janvier 2012, arrêt « Dominguez »).

Mais cette solution est prise sur la base d’une directive qui n’a pas d’effet direct en droit français et qui ne peut être invoquée dans un litige opposant un salarié à un employeur.

Pour résumer : l’employeur aujourd’hui respecte la loi s’il n’octroie pas de jours de congés payés à un salarié en arrêt maladie. Et même si le salarié porte l’affaire en justice, il n’obtiendra pas gain de cause, car les juges se contentent d’appliquer la loi. Même si le législateur doit mettre en conformité les dispositions du Code du travail avec le droit communautaire, ce n’est pas encore fait. Le législateur n’aura pas d’autre choix que de prévoir que les périodes d’absences pour maladie doivent être assimilées à du travail effectif pour l’acquisition de congés payés, quitte à ce que le nombre de jours de congés soit limité à 24 jours ouvrables (4 semaines).

En attendant, la seule chose que le salarié qui n’a pas eu droit à des jours de congés payés durant son absence maladie pourra faire, c’est demander réparation du dommage subi en engageant une action en responsabilité contre l’Etat pour non-transposition ou transposition incorrecte de la directive communautaire.